|
מדי חודש מתמקד העלון באחד מן הנושאים המטופלים במחלקות השונות של משרדינו: מיסוי, נדל"ן, מיזוגים ורכישות, אסטרטגיית ורישום פטנטים, חברות טכנולוגיה ויזמות, ניירות ערך והנפקות, סימני מסחר, ביוטכנולוגיה, מכשור רפואי, משפט ואינטרנט, פירוקים, עבודה, ליטיגציה, עסקאות בינלאומיות, משפט מסחרי ואחרים.
אנו מקווים כי תמצא בין דפי הגליון טיפים וכלים יעילים ושימושיים, המאפשרים בין היתר גישור בין השפה המשפטית (ה"משפטולוגיה") לבין השפה והתובנה המסחרית. נשמח לשמוע את דעתך, שאלותיך והערותיך, כמו גם הצעות לנושאים ועניינים נוספים שהנך סבור כי ראויים לדיון מעל דפי עלון זה . כתובתנו : | Eitan-Mehulal@em-lg.com
| |
צעדים ראשונים לקראת הנפקה של חברה ישראלית בנאסד"ק | |  | | מאת עו"ד גיא הדר ועו"ד אלון רום |
| | לאחר תקופה ארוכה של קיפאון על רקע המשבר הכלכלי העולמי, נראה כי הראלי בשוקי המניות העולמיים בכלל, ובארה"ב בפרט, עורר לחיים גם את שוק ההנפקות הראשוניות.
הנפקה של חברה הינה אחד האירועים המשמעותיים, אם לא המשמעותי ביותר, במחזור חייה של חברה. לאור מורכבותו של הליך ההנפקה, העלויות הגבוהות הכרוכות בו והזמן הרב אותו הוא צורך, אין עוררין על כך כי המפתח להצלחתו של התהליך הינו הבנה מעמיקה מצד החברה ויועציה (בעיקר החתמים, היועצים המשפטיים ורואי החשבון) את תהליך ההנפקה וכפועל יוצא מכך, הכנה נכונה של החברה לקראת ההנפקה.
חלק מהותי בהכנתה של החברה לקראת הנפקה בנאסד"ק, הינו פועל יוצא של הפיכתה של החברה מחברה פרטית לחברה ציבורית. להלן נבחן בקצרה את ההסדרים והשינויים העיקריים הנדרשים בחברה ישראלית לקראת הנפקתה הראשונית בנאסד"ק: | 1. שינויים הנוגעים למוסדות החברה ודרך קבלת ההחלטות בה: א. שינוי הרכב הדירקטוריון - בהתאם לדרישות הדין הישראלי ולהוראות חוק החברות, בדירקטוריון של חברה ציבורית יכהנו לפחות שני דירקטורים חיצונים, אשר מונו על ידי אסיפת בעלי המניות בחברה לתקופה של שלוש שנים לכל הפחות. דירקטורים חיצוניים ראשונים ימונו על ידי האסיפה הכללית של החברה שתכונס לא יאוחר משלושה חודשים מהמועד שבו הפכה החברה לחברה ציבורית. דהיינו, יהיה על החברה להתכונן מבעוד מועד, עוד בטרם ביצוע ההנפקה ורישום מניותיה למסחר וזאת כדי לעמוד במגבלת הזמן החוקית.
חוק החברות מפרט שורה של מגבלות והוראות לעניין בחירתו של דירקטור חיצוני, שכרו, כהונתו והפסקת כהונתו, כאשר בבסיס המגבלות וההוראות עומד הרציונאל של שמירה על עצמאותו של הדירקטור החיצוני והעדר זיקה שלו לחברה או לבעלי השליטה בה. בעת מינוי הדירקטורים החיצוניים ובעת קביעת שכרם ותגמולים נוספים להם יהיו זכאים, על החברה לעמוד בהוראות תקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני) הקובעות נורמות ומגבלות לתגמול הדירקטורים החיצוניים. ככלל קובעות התקנות, כי החברה תהיה רשאית להעניק לדירקטורים החיצוניים שלה גמול בהתאם לסכומים הקבועים בתקנות או גמול יחסי בהתאם לגמול המוענק לשאר הדירקטורים שלה.
מגבלה נוספת, אשר אינה קשורה למבחני זיקה, אך הוספה לצורכי הפליה מתקנת ועל החברה לעמוד בה, קובעת שבחברה ציבורית שבה כל הדירקטוריון הינם מאותו המין יש חובה שהדירקטור החיצוני הממונה יהיה בין המין השני.
כחברה ציבורית, אשר מניותיה נסחרות בנאסד"ק, על רוב חברי דירקטוריון החברה לעמוד במבחני העצמאות של הנאסד"ק (independence), אשר ברמת העיקרון, ברוב המקרים, הינם נוקשים פחות מהמגבלות הנכללות בחוק החברות הישראלי. לשם כך נדרש הדירקטוריון לקבוע כי לחבר הדירקטוריון אין קשר אחר מול החברה אשר לדעת הדירקטוריון עשוי להפריע לשיקול הדעת העצמאי של אותו הדירקטור תוך קיום התחייבויותיו.
ב. כינון ועדת ביקורת - בחברה ציבורית קיימת חובה למנות ועדת ביקורת, הן עפ"י הדין הישראלי והן עפ"י הדין האמריקאי. לפי הוראות חוק החברות הישראלי כל הדירקטורים החיצונים בחברה יהיו חברים בועדה. תפקידה לבקר את הניהול העסקי של החברה וכן להוות גורם מאשר נוסף בהליך קבלת החלטות בחברה, לרבות החלטות לאישור עסקאות חריגות של החברה עם בעלי עניין ו/או בעלי שליטה בה. בועדת הביקורת לא יכולים לכהן, בין היתר יו"ר הדירקטוריון או דירקטורים, אשר מועסקים על ידי החברה או בעלי השליטה וקרוביהם. בנוסף מחילים חוקי ני"ע האמריקאים הוראות לעניין חברי ועדת הביקורת וכשירותם. ג. מבקר פנים - חוק החברות הישראלי קובע את חובת המינוי של מבקר פנים בחברה ציבורית, אשר יבדוק, בין היתר, את תקינותן של פעולות החברה מבחינת השמירה על החוק ונוהל עסקים תקין. ד. וועדת תמלוגים ומינויים - לפי הוראות הנאסד"ק, תנאי העסקה של בכירי החברה וכן המלצות על מינויים של דירקטורים יאושרו ע"י ועדת תמלוגים ומינויים או ע"י רוב חברי הדירקטוריון הבלתי תלויים. לאור זאת, חברות נוהגות לכונן ועדה שכזו טרם הנפקתן ולאמץ סט של הוראות לפיו תפעל הועדה – Compensation and Nomination ommittee Charter.
|
2. שינויים במבנה ההון של החברה, מסמכי היסוד שלה ומערך ההסכמים בין בעלי מניותיה
א. כהכנה לקראת הפיכת החברה לחברה ציבורית, בדרך כלל מתבצע הליך של רה ארגון של הון המניות המוקצה והמונפק בחברה והתאמתו לסטטוס של חברה ציבורית נסחרת, לרבות המרה של כל מניות הבכורה למניות רגילות, הגדלת ההון הרשום ושינוי הערך הנקוב של המניות ככול ונדרש.
ב. כמו כן במסגרת השינויים החברה מאמצת תקנון חדש המותאם לחברה ציבורית, אשר יכיל לעיתים מנגנונים מיוחדים שמטרתם מניעת השתלטות עוינת על החברה (חלוקת הדירקטוריון ל-classes, poison pill). ג. הכנות נוספות קשורות להסדרת המערכת ההסכמית בין בעלי המניות בחברה בטרם ההנפקה. ההסדרה נעשית בדרך כלל במסגרת הסכם בין בעלי המניות, אשר מטפל, בין היתר, בנושאים כגון זכות סירוב ראשונה, זכות הצטרפות למכירה והסכמי הצבעה בין בעלי המניות למינוי דירקטורים. ד. הסכמים נוספים, אשר רצוי להסדירם טרם הנפקה הינם הסכם זכויות רישום
(Right Agreement Registration) והסכמי נעילה (Lock Up). הסכם זכויות רישום דרוש לבעלי המניות של החברה טרם ההנפקה הואיל ובמסגרת הנפקתה של החברה בנאסד"ק אין לבעלי המניות הקיימים זכות אוטומטיות לרשום את מניותיהם למסחר כחלק מהנפקה וכדי למכור את חלקם על אלה לעמוד בדרישות החוק האמריקאי ובמגבלות להן הם כפופים. לאור זאת יש צורך להסדיר בהסכם בין החברה לבעלי מניותיה, טרום ההנפקה, את היקף זכויות הרישום למסחר ותחת אילו מגבלות ותנאים יתבצע רישום שכזה.
מטרת הסכם הנעילה הינו למנוע מבעלי המניות הקיימים מכירה של מניותיהם בבורסה לתקופה מסוימת לאחר ההנפקה (בד"כ 180 יום) וזאת ללא אישור חתם ההנפקה וזאת כדי להגביל את סחירות המניות ולשלוט על מספר המניות אשר תצאנה לשוק.
ה. בנוסף על החברה להכין באמצעות יועציה ולאמץ סט של כללים המוכתבים ע"י הוראות הדין האמריקאי: (1) Code of Conduct – העוסק בהתנהלות עובדי החברה בנושאים שונים, לרבות במצבי ניגוד אינטרסים, תחרות, הטרדה מינית, איכות הסביבה וכו', (2) Code of Ethics – סט של הוראות המיוחדות למנכ"ל החברה ומנהליה. (3) Insider Trading Policy – הוראות החברה הנוגעות למסחר עובדיה במניות החברה ומניעת השימוש במידע פנים. (4) Whistleblower Policy – כולל פרוצדורה להגשת תלונה ע"י עובדי החברה בכל הנוגע להפרת סט כללי ההתנהגות של החברה ו/או הפרות הוראות הדין. (5) Corporate Governance Guidelines – סט של כללים לעניין הרכב ופעולת הדירקטוריון וועדותיו. |
3. יש לבחון את ההסכמים או העסקאות של בעלי השליטה בחברה עם החברה מוטיב מאפיין בחברות ישראליות פרטיות הינו קיומו של בעל שליטה דומיננטי בחברה, אשר קשור בשורה של הסכמים, אם במישרין ואם בעקיפין, דרך צדדים שלישיים עם החברה.
המעבר להתנהלות כחברה ציבורית מחיל על החברה סט של כללים שונים, בין היתר, בכל הנוגע להליך אישור עסקאות חריגות עם בעלי שליטה. חוק החברות הישראלי קובע, כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או בעקיפין עם צד ג' כאשר לבעל השליטה יש עניין אישי בעסקה, דורשת את אישורם של מספר אורגנים בחברה לרבות אסיפת בעלי המניות.
ככלל מהרגע בו החברה הפכה לחברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בנאסד"ק, הליך קבלת אישור בעלי המניות הינו סבוך, דורש זמן להכנת המסמכים, אשר ישלחו לבעלי המניות ומשאבים לא מבוטלים. בנוסף, המשקיעים המוסדיים בחברה נוטים לבחון עסקאות כאלו בחינה מדוקדקת, מה שעשוי להביא להכשלתן. לאור זאת חשוב לבחון, טרם ביצוע ההנפקה, את המערכת ההסכמית הקיימת עם בעל השליטה, האם היא נדרשת או ראויה בחברה ציבורית ו/או האם יש צורך לשנותה ובכל מקרה עדיף לבצע כל שינוי והסדרה נדרשים בטרם הפיכתה של החברה לחברה ציבורית. | 4. יש לבחון את מערך ההסכמים הכולל של החברה עם צדדים שלישים
במסגרת הכנת החברה לבדיקת הנאותות, אשר תיערך ע"י יועצים מטעמו של החתם, על יועציה המשפטיים של החברה לבחון את כל ההסכמים עליהם חתמה החברה. יש לבדוק בין היתר: (א) האם במסגרת הסכמים אלו החברה נדרשת לאישור הצד השני להסכם לביצוע ההנפקה (לעיתים אישור שכזה דרוש לדוגמא בהסכמי שכירות מול משכיר או בהסכמים אסטרטגיים); (ב) האם כתוצאה מההנפקה משתנים או מופעלים תנאים מיוחדים בהסכם; (ג) האם ישנן מגבלות סודיות על חשיפת ההסכם, שכן כחלק מהליכי הנפקה צריך לחשוף לציבור הסכמים מהותיים; (ד) האם יש חלקים בהסכמים שהחברה לא מעונינת לחשוף ואשר עשויים לשמש את מתחריה, כגון מחירונים וכדומה. זה המקום לציין כי בעניין זה קיים הליך מיוחד מול רשות לניירות ערך האמריקאית לטיפול באי חשיפה של פרטים רגישים בהסכמים;
|
5. נושאים נוספים שמוסדרים כהכנה להנפקה יש לאמץ או להתאים את תוכניות האופציות והתגמול לעובדים בחברה לסטטוס של חברה ציבורית נסחרת.
יש לבצע התאמות בשיטה, בכללים וצורת הדיווחים החשבונאים של החברה והתאמתם לדרישות החשבונאיות מחברה ציבורית נסחרת. ככול וקיימות בעיות מס או תביעות פתוחות בבתי משפט, אשר עשויות לחבל בהצלחת ההנפקה, יש להסדיר אותן, ככל שניתן, בטרם ההנפקה.
יש להיערך להפיכתה של החברה לחברה ציבורית, בעלת חובות דיווח עפ"י הדין האמריקאי.
יש לבחון את נושאי שיפוי וביטוח נושאי המשרה בחברה והתאמתם לסטנדרטים הנהוגים בחברה ציבורית אמריקאית.
נציין עוד, כי על חברה ציבורית שמניותיה נרשמות למסחר בחו"ל, חלים כללים אשר בחלקם הנם שונים מהכללים החלים על חברה ציבורית שמניותיה נרשמו למסחר בישראל.
ככלל, חברה ציבורית שמניותיה נרשמו למסחר בחו"ל מדווחת לרשם החברות הישראלי כאילו היתה חברה פרטית. כמו כן, אבחנות נוספות הקשורות למהות נובעות מתקנות החברות (הקלות לחברות ציבוריות שמניותיהן רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל), תש"ס-2000 ומעצם העובדה שחברה שרשמה מניותיה למסחר בנאסד"ק בלבד מדווחת לפי כלל רשות לניירות הערך האמריקאית.
היבטים נוספים שעל החברה לבחון בטרם עת הינם היבטים כלכליים הקשורים לדילול הצפוי של בעלי המניות מול היקף הגיוס הדרוש, שוויה הצפוי של החברה וכו', היבטים אשר מקבלים חשיבות יתרה עם התקדמות הליך ההנפקה. | | לסיכום, בחרנו לציין את הנושאים העיקריים בלבד ועל כל חברה לבחון, ביחד עם יועציה, את הדרישות והתהליכים הנדרשים תוך התחשבות במאפייני החברה, מערך ההסכמים שלה ומערך היחסים שלה מול בעלי מניותיה. אין עוררין כי הכנתה של החברה לקראת הנפקתה בנאסד"ק היא תהליך מורכב. ככל שהתהליך יתבצע באופן מושכל ומקיף, כך יקל הדבר את חיי החברה ומנהליה ביום שאחרי. |
|
|
| | | | | | | הערה: הנושאים הכלולים בידיעון זה תוארו בתמציתיות לצורך מתן מידע כללי בלבד, ואין לראות בהם משום חוות דעת או ייעוץ משפטי. | | |
|
|
